|
Положительные и
отрицательные стороны. Перспективы развития в России
Привлечение
стороннего финансирования
Ситуация, когда на рынке появляется фигура, объединяющая и организующая
определенные процессы, в том числе путем привлечения стороннего
финансирования, типична для любого сложного, многоэтапного процесса,
связанного с вовлечением различного рода специалистов и мобилизацией крупных
средств. Например, при возведении объектов недвижимости в качестве ключевой
выступает фигура девелопера, который приобретает права на землю, привлекает
финансы, согласовывает проект, нанимает архитекторов и строителей,
контролирует весь процесс и в итоге продает готовый продукт в виде объекта
недвижимости. Очевидно, что такая фигура может появиться в любом бизнесе, в
том числе юридическом.
По общему правилу юристы продают свое время за деньги. Поэтому если для достижения
результата в виде грамотно проведенного судебного дела нужно объединить
юристов различных специализаций и в течение долгого периода времени
оплачивать их труд при отсутствии денег у заинтересованного лица, то почему
бы эту оплату не переадресовать профессиональному инвестору, который сможет
правильно оценить финансовые последствия выигрыша и заработать на них? Как и
в строительстве, этот бизнесмен будет проводить экспертизу различных судебных
дел (в основном это касается коллективных исков) и финансировать услуги
юристов за счет собственных или привлеченных на рынке денег. Причем
привлечение средств может быть организовано, как об этом свидетельствует
мировая практика, у неопределенного круга лиц, в том числе через электронные
ресурсы.
Отрицание «гонорара успеха» убивает целое направление бизнеса
Однако для реализации этой возможности существуют препятствия. Действующее
законодательство и существующая доктрина рассматривают юридический бизнес как
особенный, в котором ключевую фигуру играет не инвестор, а государство в лице
суда, в связи с чем на участников этого бизнеса налагаются дополнительные
ограничения. Основным из них является признанный судебной практикой запрет на
судебную защиту «гонорара успеха». Такой запрет убивает возможность крупномасштабного
привлечения средств для оплаты услуг юристов в зависимости от результата
судебного процесса, ведь именно в виде «гонорара успеха» (например, в
процентном отношении от присужденной или полученной суммы) может быть
определен доход инвестора.
Я ни разу не видел четкого объяснения, почему «гонорар успеха» приравнивается
к обязательствам, вытекающим из пари. Пари – это игра без каких-либо вложений
(временных или денежных), а работа профессионального юриста в сложном
судебном деле на протяжении многих месяцев или даже лет, по сути,
представляет собой кредитование клиента путем оказания своих услуг и
предполагает формирование правовой позиции, доказательной базы, изучение
доказательств и оппонирование квалифицированным юристам другой стороны,
знание законодательства и доктрины его применения, а главное – отвлечение от
других процессов и дел.
Наиболее распространенными аргументами против судебной защиты «гонорара
успеха» являются следующие:
1) в «гонораре успеха» кроется взятка или как минимум интерес в ней, и это
влечет сращивание суда и профессиональных судебных представителей;
2) адвокаты, поверив в «гонорар успеха», будут создавать много дел помимо
воли клиентов, втягивая их в новые и новые процессы, что перегрузит судебную
систему;
3) адвокаты продают свой труд, поэтому должен оплачиваться труд, а не
результат, который тем более зависит не от адвоката, а от суда.
Первые два аргумента, видимо, связаны с неудачным жизненным опытом критиков.
Третий по сути правильный (да, юристы получают деньги за работу), однако при
существующем принципе свободы договора, разрешающем определять условия по
оплате любым способом, ведет к необоснованному ущемлению прав юристов. И этот
аргумент очень напоминает бытовавшие в Средневековье запреты на взимание
процентов за пользование деньгами, так как кредитор не трудится, а получает
процент за время, которое принадлежит Богу.
Как бы мы ни относились к отсутствию судебной защиты «гонорара успеха»,
отрицание этой формы определения вознаграждения убивает целое направление бизнеса,
которое могло бы обеспечить судебную защиту тем многочисленным обиженным
гражданам и представителям мелкого бизнеса, у которых нет возможности, сил и
денег для того, чтобы нанять таких же профессиональных специалистов, какие
будут защищать крупного производителя, акционера-мажоритария или
монополиста.
Путь от предъявления иска до исполнения непрозрачен
Но это не единственная помеха в развитии финансирования судебных дел как вида
предпринимательской деятельности. В большинстве дел цель истца – исполнение
судебного акта о взыскании денег или присуждении имущества в натуре (судебные
акты, не предполагающие исполнения, коих меньшинство, не в счет). Когда путь
от предъявления иска до исполнения непрозрачен (наступит банкротство или нет,
продадут приставы арестованное имущество или нет, как долго приставы станут
бездействовать до того момента, пока бездействие не будет признано
незаконным, и пр.), а время и ресурсы, которые будут затрачены на работу, не
определены, «ставить на истца» достаточно трудно. И это – при абсолютном
доверии к юристам и защищенности «гонорара успеха», в появление которого
очень хочется верить. А если к этому еще добавить и незащищенность «гонорара
успеха»! Ситуация с финансированием юристов ответчика проще, но здесь опять
же стоит вопрос о незащищенности «гонорара успеха». Поэтому привлечение денег
инвесторов для финансирования услуг юристов – вопрос будущего.
Об уступке права требования
В настоящее время существует достаточно сложный и неудобный для
систематического применения способ инвестирования в судебные споры – уступка
права требования инвестору взамен на обещание выплаты части полученных
средств. Этот способ имеет право на жизнь и используется весьма часто, но
прямо противоречит идее привлечения массовых инвесторов. В данном случае
именно инвестор становится на место истца (истец уступает ему право
требования), и именно инвестор делится с бывшим правообладателем частью своей
«добычи» (практика, кстати, наконец-то признала возможность определять цену
уступки в процентном отношении к полученным деньгам –см., например,
Постановление ФАС МО от 14 октября 2013 г. по делу № А40-163082/12-118-1413).
Но при таких условиях сторона, заинтересованная в судебной защите, попадает в
зависимость от инвестора и может пострадать от его недобросовестности.
Аналогичная ситуация с ответчиком невозможна из-за необходимости согласия
другой стороны на замену должника и ее заведомое отсутствие в преддверии
судебного спора. Поэтому вывод прост: если вы имеете деньги и хотите
заработать, нанимайте хороших консультантов для экспертизы проектов,
приобретайте права требования (возможно даже приобретение прав требования с
рынка), нанимайте хороших адвокатов и арбитражных управляющих и обещайте
правообладателям часть взысканных денег – это разрешено и апробировано. Все
же остальные формы привлечения финансирования под судебные процессы носят
сугубо фидуциарный характер, трудны в судебной защите и оценке
перспективности и без существенной корректировки процессуального
законодательства как бизнес не работают. Причем корректировка нужна именно на
уровне законодательства, так как любые вложения требуют стабильности. А когда
«гонорар успеха» то признается, то отрицается судебной практикой, инвестиции
в этот сектор в принципе невозможны. Если же вы потерпевший и у вас нет денег
на юристов, ищите инвестора на рынке и уступайте ему право требования!
Если немного помечтать…
Однако если немного помечтать и представить, что «гонорар успеха» станет
защищаемым, а судебная практика (в том числе в части предсказуемости
исполнения судебных актов) – более прогнозируемой, то, наверное, рынок
юридических услуг претерпит существенные изменения, как происходит с любым
рынком при появлении на нем крупного капитала.
К числу положительных аспектов я бы, несомненно, отнес более полную защиту
прав миноритариев в акционерных обществах, граждан-потребителей в отношениях
с производителями и прочими группами, особенно часто нарушающими их права,
(например, застройщиками) и мелкого бизнеса в отношениях с монополистами.
Центр борьбы с нарушителями прав сконцентрируется в крупных юридических
фирмах и инвестиционных фондах, которые будут привлекать инвестиции с рынка
под возможные доходы от взысканий с нарушителей в пользу потерпевших. Что
касается нагрузки на суды, то я не вижу оснований предполагать, что она
существенно и надолго возрастет (если не принимать во внимание ситуацию
кризиса). Несколько крупных процессов (а эти процессы чаще всего будут
проходить по правилам рассмотрения коллективных исков) – и потенциальные
нарушители станут принимать более взвешенные решения, а число волюнтаристских
нарушений прав слабой стороны (потребителей, миноритариев, мелкого бизнеса)
значительно уменьшится.
Да, есть риск инициирования исков с целью получения отступного от сильной
стороны (производителя, монополиста). Но существует рыночный способ
сдерживания, а именно полноценное присуждение выигравшей стороне с
проигравшей судебных издержек. Более того, можно, как во многих странах
Европы, разрешить обращение в суд только при условии внесения в депозит суда
суммы, обеспечивающей компенсацию судебных издержек другой стороны в случае
отказа в иске, или предоставления банковской гарантии. За счет этих факторов
(защищенности «гонорара успеха», развитости рынка финансирования судебных
процессов и полного возмещения судебных издержек) и можно достигнуть того
замечательного баланса, когда большая часть дел не возникнут в принципе, так
как риск их появления станет учитываться при принятии бизнес-решений, а
возникшие будут урегулированы до суда либо на начальной стадии судебного
разбирательства.
Что же касается риска роста коррупции в судах в связи с появлением судебной
защиты «гонорара успеха» и бизнеса профессионального инвестирования в
судебные дела, то я думаю, он минимален, и если уж коррупция и возрастет, то
далеко не по этим причинам. Коррупция – хорошо исследованный в науке феномен,
и она расцветает не по причинам, связанным с «гонораром успеха» юристов.
Причин немало, они носят во многом политический характер, и «гонорар успеха»
юристов – капля в море по сравнению со всеми остальными, более
значимыми.
Даже в живой природе всегда присутствуют хищники
Если говорить об отрицательных проявлениях рынка инвестиций в судебные
процессы, то это – возникновение крупных игроков с сугубо паразитическими
интересами, которые будут заниматься выискиванием потерпевших и
инициированием процессов от их или от своего имени. Но даже в живой природе
всегда присутствуют хищники, и их наличие не убивает жизнь, а, наоборот,
способствует ее оздоровлению. Здесь возможны применение сдерживающего
налогового регулирования (установление повышенных ставок налогов на доход от
такого бизнеса, выходящий за определенные пределы), антимонопольное
регулирование, лицензирование данного вида деятельности, введение
профессиональных стандартов, установление определенных требований к
консультантам, которые будут проводить экспертизу проектов, предлагаемых
инвесторам, а также к этой экспертизе. В России, где наблюдаются случаи
сращивания капитала с правоохранительной системой, есть риск, что к инвестиционным
фондам, привлекающим инвестиции в судебные процессы, прирастут отдельные
сотрудники правоохранительных органов и службы судебных приставов, которые
будут помогать делать их бизнес чуть более удачным, чем у конкурентов… Но
такое последствие может быть у любого развитого бизнеса, даже не связанного с
правом. Поэтому если жить в парадигме борьбы со сращиванием государства и
частного капитала, то, наверное, следует запретить частный капитал и закрыть
дискуссию.
Новая адвокатская газета.
|
